O financiamento de empresas em crise e o Projeto de Lei n. 1.397/2020

Autor: Bruno Tostes Corrêa[1]

Neste momento de crise pandêmica, pululam projetos de lei no Congresso Nacional e Medidas Provisórias editadas pelo Poder Executivo Federal. Entre eles, para fins de análise dos estudiosos do direito comercial, há de se destacar o Projeto de Lei n. 1.397/2020 (“PL 1.397”). Como se lê na lei projetada, busca-se instituir medidas emergenciais destinadas a remediar o impacto da crise sobre os agentes econômicos[2]. Isto ocorreria de duas maneiras: (i) pela inclusão, no ordenamento jurídico, de novas regras, temporárias, que formariam o denominado “Sistema de Prevenção à Insolvência”; e (ii) pela alteração temporária de regras jurídicas já vigentes, constantes da Lei n. 11.101/2005 (LRF).

Este breve texto busca discorrer sobre o art. 12 do PL 1.397 e seu impacto negativo nas recuperações judiciais em curso, notadamente quanto ao financiamento das empresas[3] em crise. Sobre este tema, cabem algumas considerações iniciais, com o objetivo de poder analisar criticamente o referido artigo da lei projetada.

A empresa em crise, após ingressar com pedido de recuperação judicial, precisa de recursos financeiros para viabilizar a manutenção da sua atividade. A geração de fluxo de caixa é fundamental para que a empresa em crise consiga sobreviver ao processo recuperacional, que em vários casos se prolonga indefinidamente, em completo desacordo à legislação de regência. No entanto, é raro que empresas submetidas a um processo de recuperação consigam sobreviver sem “dinheiro novo”[4]-[5], isto é, o crédito concedido após o pedido.

Nesta ordem de ideias, o “dinheiro novo” é fundamental para o sucesso de recuperações judiciais. O art. 67 da LRF prescreve que as obrigações contraídas pela empresa em crise durante o processo de recuperação judicial não se submeterão ao plano, podendo ser cobradas individualmente e a qualquer tempo. Além disto, em caso de falência superveniente, essas obrigações serão classificadas como extraconcursais, sendo pagas antes de todos os créditos submetidos à recuperação judicial.

Infelizmente, como constata a doutrina[6], a LRF não ofereceu incentivos suficientes para que empresas em crise pudessem obter financiamentos e créditos novos. Ao mesmo tempo, manteve-se incólume a Resolução do Banco Central do Brasil[7] que dispõe sobre critérios de classificação das operações de crédito, possibilitando que as instituições financeiras classificassem os créditos concedidos às empresas em recuperação judicial no nível mais elevado de risco (nível H).

Neste cenário, conseguir aquilo que a literatura jurídica norte-americana denomina como financiamento DIP (DIP Financing) torna-se um desafio quase que intransponível para a maioria das empresas em crise. Na realidade brasileira, empresas em recuperação já têm a integralidade de seus bens dada em garantia. Não há estímulos para que haja o compartilhamento de garantias entre credores e, como sabido, nenhum credor vai conceder financiamento sem ter garantias[8].

Além disto, ainda que tenha havido autorização judicial para a celebração do negócio jurídico de financiamento DIP (compra e venda de bens do devedor, oneração de bens para a concessão de empréstimo etc.), há o risco de eventuais impugnações contra a decisão judicial. Por fim, há o risco de sucessão de dívidas do devedor em caso de aquisição de ativos. Conquanto a Lei n. 11.101 tenha tratado do tema em seu art. 60, ainda pairam controvérsias sobre o assunto, mostrando-se insuficiente o dispositivo legal.

Lamentavelmente, na sua redação atual, o PL 1.397 vai tornar o desafio de conseguir financiamento DIP impossível até para Hércules nestes tempos de COVID-19. De acordo com a redação do caput do art. 12, “fica autorizada a apresentação de novo plano por aquele devedor que já estiver com plano de recuperação judicial ou extrajudicial homologado em juízo, podendo sujeitar créditos posteriores ao anterior pedido de recuperação judicial ou extrajudicial já homologado, com direito a novo período de suspensão previsto no art. 6º da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, sujeitando-se o plano aditado à nova aprovação pelos credores nos termos do procedimento específico.”

Para os financiadores de empresas em crise, esse dispositivo significa que será uma verdadeira insanidade financiar alguém em recuperação judicial. Quem em sã consciência aceitaria emprestar dinheiro ou vender a prazo a uma empresa em crise havendo o mínimo risco de ser submetido a um novo plano de recuperação?

Portanto, a empresa em crise teria contra si os seguintes elementos na busca por um financiamento DIP: (i) a natural desconfiança que se tem com relação a empresas em recuperação; (ii) o rating negativo para obter operações de crédito; (iii) a falta de bens para dar em garantia[9], cumulada com a ausência de estímulos para o compartilhamento de garantias entre credores; (iv) o risco de eventuais impugnações contra a operação de financiamento DIP no bojo da recuperação; (v) o risco da sucessão de dívidas da empresa em caso de alienação de ativos; e, finalmente, (vi) o risco de o financiador se submeter a um novo plano de recuperação.

O legislador não pode piorar ainda mais uma situação já horrível. Assim, espera-se que, ao longo da tramitação do PL 1.397, o artigo analisado neste texto seja retirado pelos parlamentares, para o bem das empresas em crise atualmente em processos de recuperação judicial no Brasil.

[1] Mestrando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Advogado.

[2] O PL n. 1.397/2020 busca socorrer não apenas aqueles considerados como empresários pela legislação brasileira (cf. art. 966 do Código Civil), mas todos aqueles que exerçam ou tenham “por objeto o exercício de atividade econômica em nome próprio, independentemente de inscrição ou da natureza empresária de sua atividade” (cf. art. 2º, § 1º, da lei projetada).

[3] Para fins didáticos, usar-se-á empresa em crise para se referir ao empresário ou sociedade empresária que busca seu soerguimento pelo processo de recuperação judicial. Assim, engloba o empresário pessoa física (empresário individual), a sociedade empresária e os grupamentos societários, estes últimos tão comuns na prática recuperacional brasileira.

[4] Como leciona Francisco Satiro, “[d]urante o processo, a empresa precisa de recursos para pagar os bens, serviços, direitos, tecnologias, mão-de-obra, etc. (utilidades) essenciais à sua manutenção em atividade. Isso pode vir através de um único financiamento (geralmente bancário) que sirva para custear todas as demais despesas, ou de créditos pontuais obtidos diretamente das partes envolvidas: a compra de um insumo ou o fornecimento de um serviço para pagamento em certo prazo de tempo, ou a entrega de mercadoria em consignação, etc” (SATIRO, Francisco. O “Dinheiro Novo” Como Elemento De Interpretação Do Conceito De “Crédito Existente” Na Recuperação Judicial ['New Money' As a Key Element for the Interpretation of 'Existing Credit' in Judicial Reorganization] [October 24, 2017]. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3058053).

[5] Em vários casos, essa necessidade de “dinheiro novo” para sobreviver à recuperação decorre do fato de que os recebíveis e o faturamento da empresa em crise se encontram todos cedidos fiduciariamente a um credor (a famosa “trava bancária”). Isto, por óbvio, impacta negativamente no fluxo de caixa e pode justificar a busca por “dinheiro novo”.

[6] “Nesses 10 anos, a LRE não incentivou adequadamente o ingresso de dinheiro e créditos novos em empresas em recuperação judicial (‘dinheiro novo’), nem atraiu um maior número de investidores dispostos a assumir riscos inerentes a esse mercado de distress (‘terceiros potenciais interessados’), a despeito dos exemplos de sucesso propiciados pela legislação concursal norte americana, na qual também se inspirou o legislador de 2005 (BORGES FILHO, Daltro de Campos. A eficiência da Lei 11.101 e os enunciados 44, 45 e 46 da 1a Jornada de Direito Comercial. In: CEREZETTI, Sheila Christina Neder; MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano [coords.]. Dez anos da Lei 11.101/2005: Estudos sobre a lei de recuperação e falência. São Paulo: Almedina, 2015, p. 240).

[7] Resolução n. 2.682, de 21 de dezembro de 1999.

[8] De acordo com Eduardo Secchi Munhoz, em Mesa de Debates da Fundação Arcadas (“Medidas emergenciais para evitar a insolvência no atual contexto [Covid-19]”), ocorrida em 08.04.2020, uma saída para isto seria, à semelhança do direito norte-americano, mudar a Lei n. 11.101/2005 para permitir que um novo credor (o financiador DIP) tivesse prioridade em bens do devedor ou que, ao menos, compartilhasse “em pé de igualdade” de garantia já detida por outro credor – isto é, que tivesse exatamente os mesmos direitos sobre o bem que o outro credor.

[9] Em várias recuperações, especialmente das pequenas e médias empresas, a garantia mais visada – talvez a única - para se conceder financiamentos DIP é a cessão fiduciária de recebíveis.