O impacto da COVID-19 nas cláusulas de declarações e garantias em operações de fusões e aquisições

Autores: Beatriz Chagas, Bruna Rievers, Bruno Pinheiro, Gabriel González e Marcella Reis

1. Noções iniciais

A cláusula de representações e garantias, conhecida no direito norte-americano como representations and warranties, é parte fundamental das operações de M&A no país. Elas consistem em declarações das partes contratantes atestando que as condições e informações apresentadas são e continuarão sendo verdadeiras desde a assinatura do contrato até a conclusão do negócio. Trata-se, ainda, de uma mitigação de riscos para ambas as partes, uma vez que as declarações e garantias, sejam elas escritas enquanto cláusulas contratuais ou constituídas sob a forma de anexo, apresentam uma descrição de informações que delimita as respectivas responsabilidades.

Sendo considerada parte crucial na formação da vontade, faz-se necessário que as declarações e garantias sejam redigidas sob o dever de full disclosure, respeitados ainda a função social dos contratos e a boa-fé objetiva, nos termos do que preceitua os artigos 421 e 422 do Código Civil. Isto nos possibilita observar sua função principal, qual seja, informar à parte contrária acerca das circunstâncias que podem ser imprescindíveis à aceitação dos termos do contrato e garantir o cumprimento das declarações, como por exemplo, o montante de passivos trabalhistas por parte do vendedor e a capacidade financeira do comprador para pagar pela transação. Do contrário, pressupõe-se a ausência da boa-fé objetiva, princípio que norteia todo e qualquer negócio jurídico, sob pena de incorrer em erro de vontade e resultar em eventual anulação.

Em sua essência, pode-se afirmar que a cláusula de declarações e garantias é uma forma de alocação de riscos, na medida em que busca garantir a igualdade entre as partes envolvidas. Observa-se que em operações de aquisições a parte vendedora geralmente apresenta uma lista completa de declarações, visto que constitui o próprio objeto do negócio jurídico. Cabe a ela elucidar questões trabalhistas, financeiras e informações internas sensíveis que possam influenciar a vontade do comprador.

Ao comprador, por sua vez, são feitas declarações especialmente no que tange sua saúde financeira e capacidade de cumprir o contrato. Enquanto o comprador deseja ter pleno e total conhecimento acerca do ativo que está adquirindo, o vendedor deseja se certificar de que o comprador possui sobretudo capacidade financeira de adimplir com as obrigações que assume.

Em um negócio envolvendo a fusão de sociedades, por fim, espera-se que as partes apresentem todas as informações relevantes à parte oposta, uma vez que ambas constituem o objeto do negócio jurídico, possuindo desta forma igual relevância.

Importante destacar ainda que nos termos do artigo 219 do Código Civil, presumem-se verdadeiras as declarações prestadas em relação aos seus signatários. Isso nos possibilita observar que se faz necessária a fixação de consequências, especialmente indenizações, na hipótese de descumprimento das disposições apresentadas, a fim de resguardar a parte que em razão deste venha a sofrer eventual dano.

2. Impacto da COVID-19 nas declarações e garantias

Feitas as considerações iniciais acerca das cláusulas de declarações e garantias, passemos à análise do impacto nelas causado pela pandemia de COVID-19. A fim de uma melhor compreensão do contexto atual, é necessário destacar que as operações de M&A podem ser consolidadas (i) através da assinatura de toda a documentação em um único momento; ou (ii) através do interim period, em que há primeiramente a assinatura da documentação inicial, o que se denomina signing e, posteriormente, a assinatura dos documentos finais, uma vez havendo transcorrido certo lapso temporal e cumpridas as condições estabelecidas, o que se denomina closing.

O presente informe partirá sua análise, desta forma, de um M&A que está durante seu interim period, respeitados os efeitos cabíveis nos demais momentos de uma operação, que não serão objeto do presente trabalho.

As declarações e garantias de um contrato no contexto de M&A visam refletir, sobretudo, as considerações apontadas no relatório de due diligence a fim de mitigar os riscos e conferir segurança aos contratantes. Dessa forma, atribui-se presunção de veracidade das informações prestadas, além de repercutir na seara da responsabilidade contratual, na qual as partes se obrigam a reparar eventuais prejuízos causados.

Sob a perspectiva do vendedor, uma vez assinado o contrato no momento do signing, atestam-se condições e realidades da empresa que, ante o cenário de pandemia, não mais se sustentarão até o momento do closing. Isto quer dizer, em primeiro momento, que as partes deverão retomar as negociações a fim de ajustar a operação à nova realidade.

Dentre os dispositivos comumente apresentados nas declarações e garantias dos vendedores está a regularidade de sua situação fiscal, ressalvadas as informações obtidas durante o processo de due diligence e devidamente excetuadas no contrato. Neste momento, entretanto, espera-se uma crescente judicialização das empresas de suas obrigações fiscais, uma vez que a paralisação dos negócios no momento de pandemia inviabiliza o regular adimplemento dos tributos.

No âmbito contratual evidencia-se a necessidade de renegociação pela empresa objeto do negócio de pagamentos e demais obrigações contratuais que possua, uma vez que o eventual inadimplemento poderá refletir em disposições anteriormente atestadas aos compradores. Da mesma forma, é necessário analisar a capacidade e competência de seus contratantes de executar seus serviços, a fim de evitar que a atividade da vendedora e, consequentemente, a operação sejam comprometidas. O que se recomenda, neste momento, é que estas partes se reúnam para repactuações contratuais e adequações à nova realidade.

Sob a perspectiva trabalhista, é possível observar que a suspensão das atividades de diversos setores do mercado já causa grande impacto na arrecadação das empresas, o que terá como consequência um crescimento de demissões dos empregados ou a remodelação dos contratos de trabalho. Isto posto, as empresas possivelmente enfrentarão um aumento de seu passivo trabalhista, realidade até então não contemplada nas disposições contratuais.

No que tange o comprador, o que possivelmente será alterado de suas declarações prestadas ante o cenário atual diz respeito a sua capacidade financeira para adimplir com o pagamento da operação na forma pactuada. Isto pois com os impactos econômicos advindos da pandemia, possivelmente os compradores não mais terão caixa e condições de adimplir na forma anterior, sendo portanto necessário repactuar, por exemplo, a quantidade de parcelas em que será feito o pagamento.

3. Considerações Finais

Diante do cenário atual, as partes que estão atualmente no processo de negociação de um acordo de M&A ou trabalhando no fechamento de uma transação de M&A serão afetadas pela COVID-19, direta ou indiretamente. Nesse sentido, aos compradores é aconselhável realizar uma due diligence aprimorada, com uma abordagem baseada na análise de risco de setores especialmente impactados. Os principais pontos de atenção durante o processo referem-se às implicações potenciais da pandemia em informações prospectivas no plano de negócios, notadamente em países altamente vulneráveis a crises econômicas.

Como ressaltado, a corrente situação pode ter implicado alterações no conteúdo já compartilhado pela sociedade, de forma a não mais refletir com precisão as posições ou perspectivas das partes, fazendo com que seja necessário delinear outros arranjos para a continuidade da operação. Sob tais circunstâncias, a cláusula de declarações e garantias nos contratos detém especial importância na medida em que busca a segurança do cumprimento dos termos acordados e a estabilidade na distribuição do risco do negócio por meio transparência e boa-fé dos envolvidos.

Dessa maneira, com o intuito de acomodar e atenuar as preocupações do adquirente, aos vendedores é aconselhado a preparar preventivamente informações e projeções relativas às áreas financeira, contratual, trabalhista, tributária, incluindo a exposição de dados pertinentes tais como apólices de seguro existentes, procedimentos de saúde e segurança no local de trabalho e conformidade adequada com as diretrizes do trabalho remoto, as implicações regulatórias e de licenciamento, bem como a potencial dependência de auxílio estatal, isenção fiscal de emergência ou outras medidas oferecidas pelo governo.

Com efeito, para operações em andamento é essencial a realização de diligência específica ou auxiliar relativa à COVID-19, cujo escopo deverá abordar cuidadosamente quaisquer requisitos de signing anteriormente acordados, com atualizações das informações ao vendedor a fim de que possam elaborar conjuntamente soluções e possibilitar ao adquirente a composição de procedimentos de gerenciamento da crise e planos de continuidade de negócios após o fechamento da operação.